חשיבותה של בדיקת הנאותות

דעה רווחת היא כי השינוי המשמעותי ביותר בעקבות התנפצות בועת מניות הטכנולוגיה היא התפכחותם של המשקיעים, ומשקיעי הון הסיכון, בפרט. הנכונות להעניק מכספם לטובת מיזמים חדשים פחתה עד מאוד, וכיום, בטרם מתבצעת השקעה במיזם, הוא נבחן בשבעים עיניים, או, לפחות, כך סבורים רבים.

יחד עם זאת, בעוד חברה המנסה לגייס השקעה נדרשת להציג רעיון עם מודל רווחים ברור, צוות והנהלה מנוסה, וכיו"ב, על אף הכל נמנעים משקיעים רבים מלשקול את האפשרות של השקעה בחברה בטרם ביצוע בדיקת נאותות של קניין רוחני (IP Due Diligence). השקעה בחברה בטרם ביצוע בדיקת נאותות בתחום הקניין הרוחני משולה, לטעמנו, לקניית סוס בעל ייחוס אציל בלא לבחון את שיניו, העשוי להתברר, אמנם, כסוס מנצח, אך גם כנכה, צולע, ולעתים – גנוב.

המוטיב המרכזי בביצוע השקעה הינו התוחלת שצפויה ההשקעה להניב למשקיע בהתחשב בסיכון, אשר מעמידה השקעה זו בפני המשקיע (לאבד את הסכום המושקע), מחד, ובסיכוי להפוך את השקעתו למזומנים, מאידך.

לאור הצורך לנסות ולהעריך את אלמנט הסיכון לעומת אלמנט הסיכוי, מתקיים תמיד, טרם השקעה, הליך בדיקת נאותות (Due Diligence) שמטרתו לבדוק את החברה: לבחון את הניירת, מסמכי ההתאגדות והנתונים הפיננסיים ולנסות לעמוד, ככל האפשר, על המתרחש בחברה. בדיקת נאותות היא כיום תנאי הכרחי להשקעה, והמשקיע הסביר לא יעלה על הדעת השקעה בטרם ביצוע הליך שכזה.

אין כל מחלוקת על החשיבות הרבה שמשקיעים מייחסים לקיומם של נכסי קניין רוחני בידי החברה בה עומדים להשקיע (ובפרט – פטנטים ובקשות לפטנט), לאור ההבנה הקיימת כיום כי זכויות קניין רוחני בשוק תחרותי הנן אלמנט מרכזי ביותר בהערכת ערכה של החברה.

יחד עם זאת, אין די בבדיקת קיומם של פטנטים ובקשות לפטנט ונכסי קניין רוחני אחרים. יש לבדוק באותה מידה ממש את ערכם של אותם נכסים: היקף ההגנה של הפטנטים, הסיכוי כי פטנטים רשומים ייפסלו בבתי משפט, הסיכוי של בקשות פטנט להתקבל, השאלה אם החברה מפרה פטנטים, סימני מסחר ומדגמים של חברות אחרות, וכיוצא באלה.

כאמור, השקעה בחברה בלא בדיקת איכות הנכסים שבידיה, ובעיקר נכסים לא מוחשיים, אשר לעתים הנם חסרי כל ערך, ובמקרים אחרים, אינם כלל בדרגת נכסים אלא בדרגת "בקשות לנכסים", הינה, לטעמנו, בגדר פרדוקס.

מהן מטרותיה של בדיקת הנאותות?

מטרותיה של בדיקת נאותות הן בראש ובראשונה:

1. לאפשר למשקיע להבין טוב יותר מהו בדיוק תחום העיסוק והייחוד הטכנולוגי של החברה.
2. לאפשר למשקיע להבין טוב יותר מהם בדיוק הנכסים שבידי החברה, מהי רמת הודאות של נכסים אלה, כיצד מתחלקת הבעלות בנכסים אלה, וכו´.
3. לוודא כי החברה אינה מפרה זכויות קניין רוחני של חברות אחרות, ואינה צפויה לתביעה בגין הפרת זכויות כאלה.
4. במידה ומתגלים פגמים בחברה אשר למרות קיומם, המשקיע מעונין להמשיך בעסקה – להוריד את מחיר העסקה עבורו.

מה בודקים בבדיקת הנאותות?

להלן רשימה של גורמים חשובים, הנבדקים, בין יתר הדברים, בבדיקת נאותות:

1. רמת הסודיות בחברה – מחויבות עובדי החברה וקבלנים העובדים עבורה (וכל אדם אחר אשר נחשף לסודות בחברה) לסודיות כלפי החברה, העברת זכויות המוסדרת חוזית בין עובדי החברה לבין החברה, בהתייחס לידע (Know-how) שפותח עבור החברה, מיהם העובדים החשובים ביותר, ומהם התמריצים שניתנו להם לשמור על הידע בחברה, האם ישנה הגבלת עיסוק כנגד העובדים (התחייבות שלא לעבוד בחברה מתחרה), והאם יש לה תוקף (הגבלות עיסוק מסוימות, כיום, אינן חוקתיות).
2. הטכנולוגיה – מהי ההגנה הקיימת כיום על הטכנולוגיה? אילו בקשות פטנט ואילו פטנטים רשומים מגנים על הטכנולוגיה? מהם סיכויי בקשות הפטנטים להתקבל, ומהו היקף הפטנטים הקיימים? מהם הפטנטים החשובים ביותר, והאם ישנם פטנטים ה"חוסמים" באופן ניכר חברות אחרות? האם הטכנולוגיה של החברה מפרה זכויות קניין רוחני של חברות מתחרות? מהם הפטנטים שבידי המתחרים? האם ניתן לבצע רישוי (Licensing) של הטכנולוגיה המתחרה?
3. מגבלות על אי-תחרות – יש לוודא כי כחלק מהסכם ההשקעה/רכישה, תהיה התחייבות ברורה של בעלי העניין בחברה שלא לפרוש ולהקים חברה מתחרה.
4. מוניטין – יש לבחון האם סימני המסחר ושמות המתחם של החברה נמצאים בשימוש ואכן מעניקים לה הגנה ראויה, וכן את סיכויי סימני המסחר להירשם במדינות בהן החברה עדיין לא פועלת. והאם הצרכנים בשווקי היעד מזהים את המוצר עם החברה.
5. רשימות לקוחות ומאגרי מידע – במידה וחלק ממטרת ההשקעה היא לרכוש לקוחות חדשים ומידע, יש לוודא כי זכויות היוצרים על רשימות הלקוחות ועל המידע שייכות באופן בלבדי לחברה, ואם לא – מהו בדיוק מבנה הזכויות בהם.
6. אחריות – יש להקדיש תשומת לב לאחריות שתוטל על המשקיע במידה ויסתבר כי החברה חבה חבות משפטית לצד כלשהו (למשל – מפרה פטנטים).

הזמן המתאים לביצוע בדיקת נאותות

הזמן המתאים לביצוע בדיקת נאותות, בכפוף, כמובן, להסכם סודיות בין החברה למשקיע, הינו בטרם נחתמה הסכמה כלשהי באשר לעסקה המתגבשת. התנאי הרווח בהסכמי השקעה ראשוניים או בהסכמים מסוג אחר הוא כי העסקה תחתם במידה "ולא יתגלו דברים משמעותיים בבדיקת הנאותות", אך אנו ממליצים על ביצוע בדיקת הנאותות עוד בטרם חתימת הסכם כלשהו.

לעיתים, במסגרת רצון החברה להשיג את ההשקעה, נשמטים פרטים חשובים אודות זכויות צדדים שלישיים ו/או תביעות כלפי החברה, דבר הגורם ל"פיצוץ" עסקאות ברגע האחרון (לאחר שכבר הושקעו מאמצים רבים בעסקה המתגבשת.

לפיכך, העת הנכונה לחשוף את המידע ההכרחי אודות החברה ונכסיה הלא-גשמיים הוא בטרם החלה העסקה להתבצע, או בשלביה ההתחלתיים ביותר, היינו – בשלב הצגת המרכולת, היא החברה.

מסקנות

מצד המשקיע:

על המשקיע להניח שרצונם הבסיסי של יזמים המנסים להביא לגיוס השקעה בחברתם הינו להשיג את המחיר הטוב ביותר עבור מרכולתם – היינו, למכור מינימום מניות במקסימום כסף. בתהליך זה, לא ניתן להתעלם מאינטרס היזמים להציג את חברתם באור חיובי ככל האפשר ולכסות במידת מה על "פגמים" במוצר, ולהמנע מהצגת כל המידע, ובין השאר, המידע בנוגע לקניין הרוחני של החברה.

לפיכך, האחריות מוטלת על הרוכש (המשקיע) לגלות את הפגמים במוצר (זהו כלל "ייזהר הקונה"), ובהתאם לפגמים אלה, לקבוע מהו המחיר אותו הוא מוכן לשלם.

מצד היזם:

למרות אחריותו הבסיסית של המשקיע לגלות את הפגמים בעסקה, אנו סבורים כי ליזם אינטרס מובהק בהצגת תמונה אמיתית ומלאה ככל האפשר על החברה. התייחסות למשקיע כשותף עתידי, על אף היותו יריב חוזי, תביא לבניית אמון בין היזם למשקיע, אשר יועיל לחברה בעתיד. לפיכך, אנו סבורים כי ייטב ליזם אם יאיר את עיני המשקיע ויציג בפניו למן הרגע הראשון את העניינים המהותיים העומדים בפני החברה, לרבות העניינים אשר עלולים להוות בעיה, על מנת שהמשקיע ידע עליהם מראש, וינסה, יחד עם היזם, לפתור את הבעיות הקיימות. גילוי פתאומי של בעיות בחברה על ידי המשקיע עלול לגרום לאובדן אמון ול"הפלת" העסקה בטרם חתימתה, או נסיגה מההשקעה, לאחר ביצוע.

כמו כן, רצוי כי היזם ידאג לבנות מראש מערך קניין רוחני "מסודר", החל מניסוח הפטנטים עם ראיה לטווח ארוך וכלה בניסוח הסכמים עם קבלנים ועובדים לגבי זכויות החברה וכו´, על מנת שבבואו לבצע השקעה לא ימצא עצמו עומד אל מול שוקת שבורה.